Da J. Marshall a J. Roberts: il contropotere del Chief Justice
La Costituzione degli Stati Uniti non definisce a quale istituzione spetti il potere di controllo di legittimità costituzionale, né attribuisce la facoltà di annullare leggi del Congresso e gli ordini esecutivi del Presidente. Dal 1803 questo potere e questa facoltà sono incontestabilmente affidati alla Corte Suprema, a seguito della sentenza che decise la causa Marbury vs Madison. Da allora il principio della revisione giudiziaria è inserito a pieno titolo nel sistema di controlli e contrappesi propri del sistema costituzionale americano.
La causa era stata intentata da William Marbury, un giudice nominato negli ultimi giorni di mandato dal secondo Presidente USA, John Adams, contro James Madison, il nuovo Segretario di stato del Presidente W. Jefferson, che rifiutava di ratificare quelle nomine tardive. In quella occasione, e poi sino ai giorni nostri, la Corte interpretò la Costituzione nel senso che i tribunali federali hanno il potere di invalidare le leggi del Congresso e gli Ordini esecutivi del Governo che non siano coerenti con la costituzione.
L'opinione approvata all'unanimità venne redatta dal Chief Justice John Marshall ed era fondata sui lavori preparatori della Costituzione, sulla sostanza del dettato costituzionale in materia di ruolo della magistratura, e sui limiti ai poteri del governo posti dalla Costituzione. Con un tocco di originalità, Marshall scrisse che la Costituzione indica "implicitamente" il controllo di legittimità nell'Articolo VI della Costituzione degli Stati Uniti, laddove definisce la Costituzione come legge suprema degli Stati Uniti, e le altre leggi solo sue applicazioni successive. Da allora la teoria dei poteri impliciti viene saltuariamente invocato negli Stati Uniti come altrove, e non sempre con discernimento.
In numerose occasioni la tenuta di quella teoria ultracentenaria è stata verificata: una lunga storia di sentenze riguarda i limiti del Congresso nel regolare il commercio tanto estero che internazionale (Art. I, Sez. 8 c. d. Commerce Clause). Nel secolo scorso l'esplosione del sistema economico ha moltiplicato i casi di eccesso nella regolazione normativa, con conseguente intervento della Corte. In piena Grande Depressione, il National Industrial Recovery Act del 1934 venne dichiarato incostituzionale (Schechter vs US) creando un conflitto fra F. D. Roosevelt e la Corte Suprema che portò ad un passo dalla crisi istituzionale.
L'esempio più eclatante risale al 8 agosto 1974, quando la sentenza della Corte Suprema impose al 37° Presidente, Richard M. Nixon, di consegnare ai giudici le registrazioni audio che lo implicavano in una serie di reati commessi per alterare le elezioni presidenziali. Di fronte alla prospettiva di essere dimesso d'autorità (impeachment) Nixon preferì dimettersi spontaneamente, chiudendo la sua carriera politica, un evento che per molti anni ha segnato la vita americana, imponendo uno uno standard etico che in questi anni si fatica a ritrovare.
Di nuovo nel 1995 (U.S. v. Lopez ) il Gun-Free School Zones Act, che rendeva illegale detenere un'arma entro un raggio di 1.300 metri da una scuola, venne definito incostituzionale. Si aprì sul controllo delle armi una stagione che ancora dura, in bilico fra eleganti teorie giuridiche sull'intento originale dei Padri Fondatori, e il tentativo dei governi liberal di mettere un freno al dilagante possesso di armi d'assalto, causa di ricorrenti stragi.
Trent'anni sono ulteriormente passati, e si profila un nuovo conflitto fra poteri: il giudice federale, distretto di Washington, Jeb Boasberg ha bloccato temporaneamente le deportazioni di immigrati venezuelani accusati dall'amministrazione Trump di essere membri di gang criminali. Le deportazioni sono state disposte con richiamo al Alien Act, una legge emanata durante la Rivoluzione nel 1798. Dopo che ignorando l'ordinanza di Boasberg gli immigrati sono stati fatti partire con destinazione El Salvador, Boasberg ha chiesto di conoscere i tempi esatti dei decolli e egli atterraggi. Gli avvocati che rappresentano il governo rifiutano di dare queste informazioni, invocando il segreto di stato ed altre formule poco convincenti. Il giudice Boasberg nell'udienza del 21 marzo ha detto "Andrò a fondo per capire se la mia ordinza è stata violata, chi lo ha deciso e quali saranno le conseguenze". Nel conflitto è intervenuta informalmente la Corte Suprema, quando alla richiesta del Presidente Trump di rimuovere il giudice Boasberg, il Ministro della Giustizia non ha risposto, ma lo ha fatto il Chief Justice Roberts: "Per più di due secoli, è stato stabilito che l'impeachment non è una risposta appropriata per contestare una decisione giudiziaria. Il normale processo di revisione d'appello esiste a questo scopo". Un imprevisto ostacolo per il governo.
La separazione dei poteri, insieme al collegato sistema di controlli incrociati Governo/Congresso/Magistraura, ha tenuto in piedi l'edificio costituzionale creato negli USA nel 1789, che è messo a dura prova da quanto sta accadendo in queste ore a Washington.
https://www.oyez.org/cases/1789-1850/5us137