Costituzione e originalismo, un dibattito forse noioso, ma attuale
Il dibattito al Senato USA sulla possibilità di condannare l'ex Presidente Trump non ha riguardato elementi di diritto significativi. L'accusa ha insistito sulle prove materiali e logiche, mentre la difesa si è limitata ad accusare gli accusatori, generando confusione e sfuggendo ai quesiti reali. I legali Trump, sono sembrati paralizzati dall'aggressività del loro cliente che aveva già licenziato due gruppi di avvocati nelle settimane precedenti il processo, Solo il Primo emendamento ed il principio della libertà di parola sono stati discussi.
L'unico argomento interessante dal punto di vista costituzionale e storico, è stato evocato dal rappresentante Jamie Raskin, capo della squadra degli accusatori, quando martedì 9 febbraio ha sostenuto che i Padri Fondatori non avevano inteso creare alcuna "eccezione di gennaio" per gli abusi di potere presidenziali, ovvero che il presidente uscente non gode di protezione per gli atti commessi appena prima di lasciare l'incarico. La questione è rilevante dal punto di vista costituzionale perché tende a stabilire una precisa linea di condotta valida anche per il futuro.
Questo richiamo ai dibattiti dei Framers a Filadelfia, è stato analizzato su "Politico" da Jed Handelsman Shugerman professore di diritto alla Fordham University, studioso della storia del diritto americano e autore nel 2012 di un manuale accademico diventato best seller, The People’s Courts: Pursuing Judicial Independence in America. Il suo intervento merita di essere letto per intero.
Anche se il testo della Costituzione non risolve esplicitamente il dilemma se il Senato possa processare un ex presidente, le prove desumibili dalla consuetudine inglese, dalle costituzioni statali, dalla Convenzione costituzionale e dai Federalist Papers - tutte fonti fondamentali per argomenti legali originalisti - suggeriscono che i suoi autori si aspettavano pienamente che il Senato avrebbe usato il suo potere in questo modo.
Nel periodo precedente al processo di Trump al Senato, molti studiosi di diritto hanno avanzato argomenti storici convincenti in questo senso. Il team di Trump, seguendo una minoranza di studiosi, si concentra su un approccio testuale stretto: la clausola di impeachment dice "presidente", non "ex presidente", fine della storia. Ma uno sguardo ai dettagli di ciò che i Fondatori hanno veramente discusso, e come hanno pensato all'impeachment, fa sembrare questo argomento nella migliore delle ipotesi gravemente limitativo e, nel peggiore dei casi, intenzionalmente sprezzante riguardo alla comprensione del pensiero dei Fondatori sul potere e sugli scopi dell'impeachment.
I Fondatori non hanno inventato l'impeachment. Come ha scritto Alexander Hamilton nei Federalist Papers, una fonte fondamentale sull'interpretazione originale della Costituzione, i Framers "hanno preso in prestito" il modello dagli inglesi. E, come ha sottolineato Raskin, ogni impeachment inglese durante la vita dei Fondatori riguardò un ex pubblico funzionario. Durante i dibattiti alla convenzione sull'impeachment, George Mason menzionò il caso di Warren Hastings, un ex funzionario britannico in India, che iniziò durante l'estate del 1787. Nessun delegato all'epoca sollevò dubbi sulla correttezza del riferimento. Nessuna delle prime costituzioni statali vietava l'impeachment di un ex funzionario - e infatti, il Delaware ha permesso che il suo governatore venisse messo sotto accusa solo "dopo essere cessato dalla carica". Le prime costituzioni statali sono di solito la prova fondamentale per comprendere le intenzioni originali dell'epoca. La pratica inglese e dei primi americani suggeriscono un'enfasi più sulla punizione - come l'inibizione da incarichi futuri - che sulla rimozione.
Nei dibattiti alla Convenzione del 1787, registrati da James Madison, quattro delegati della Convenzione discussero esplicitamente il potenziale problema dei presidenti in carica che avessero abusato del loro potere al termine del mandato al fine di essere rieletti. Molti di loro hanno specificamente detto che la frode elettorale e la manipolazione del collegio elettorale potrebbero essere motivo di impeachment. Gli avvocati di Trump ignorano opportunamente questi dibattiti, ma la comparsa dell'accusa ha speso circa quattro pagine su di essi, e mi ha gratificato con la citazione di un mio post sul blog che avevo pubblicato il 16 gennaio, a proposito dei dibattiti alla Convenzione.
I dettagli di come i Fondatori hanno discusso l'impeachment sono sorprendenti e mettono l'accento proprio su una eventuale condotta a fine mandato, come nel caso di Trump. In un dibattito che è stato riassunto in sei pagine degli appunti di Madison, comprese le domande sulla tempistica dell'impeachment dei presidenti, non è mai stato avanzato il dubbio che il Congresso non avesse questo potere. Gli studiosi di diritto, in particolare gli originalisti, lo chiamerebbero "il cane che non ha abbaiato".
Quando la Convenzione ha discusso in modo specifico la tempistica dell'impeachment, i delegati William Davey, George Mason, Edmund Randolph e Gouverneur Morris (gli ultimi tre considerati tra i delegati più influenti) hanno implicitamente respinto gli argomenti oggi sostenuti dal team di Trump. Il 20 luglio 1787, la Convenzione esaminò la proposta di redazione della clausola sull'l'impeachment e due delegati, Morris e Charles Pinckney, si opposero. Madison ha registrato l'obiezione di Pinckney che sosteneva che un presidente "non dovrebbe essere impeachable mentre è in carica". Morris ha spiegato che tali impeachment dei presidenti in carica conferirebbero al Congresso troppo potere sul presidente, che potrebbe essere compromesso dalla paura dell'impeachment. Questo argomento è simile alla preoccupazione sulla possibilità che un presidente in carica possa essere incriminato e perseguito.
William Davie ha risposto: “Se [il presidente] non è impeachabile mentre è in carica, non risparmierà sforzi o farà qualunque cosa per farsi rieleggere. [Davie] considerava [l'impeachment dei presidenti in carica] una sicurezza essenziale per il buon comportamento dell'Esecutivo ".
Morris vedeva l'elettore come arbitro finale - "Nel caso in cui fosse rieletto, questa sarà una prova sufficiente della sua innocenza", disse - ma né Morris né nessun altro nel lungo dibattito che ne seguì suggerì che un presidente che non fosse rieletto dovrebbe essere in grado di evitare l'impeachment per quello che aveva fatto in carica. E infatti, diversi delegati si sono rivolti a Morris sottolineando la loro preoccupazione che i presidenti potessero abusare del loro potere in un momento particolarmente pericoloso: durante il periodo della eventuale rielezione.
Quello stesso giorno, George Mason era particolarmente preoccupato per le frodi elettorali e il Collegio elettorale, con presidenti che corrompevano gli elettori per essere eletti e poi tentavano di rimanere al potere "ripetendo la sua colpa". Non è logico pensare che un presidente che ha tentato un tale piano possa essere messo sotto accusa solo se in qualche modo ha avuto successo e è rimasto in carica, soprattutto dato il precedente britannico di impeachment fuori sede, da cui i Fondatori stavano attingendo.
Quindi Randolph enfatizzò un'ampia applicazione: "La colpa, ovunque trovata, dovrebbe essere punita", riflettendo l'idea che lo scopo non fosse solo la rimozione dall'incarico, ma più in generale la punizione per gli abusi di potere.
Nel discorso finale del dibattito del 20 luglio, e forse il più significativo, Gouverneur Morris, sostenitore di una presidenza forte, ha ammesso che i suoi colleghi lo avevano persuaso ad abbandonare la sua preoccupazione sui tempi ed a votare per la clausola di impeachment. Dopo aver ricordato il famigerato "Trattato segreto di Dover", in cui l'Inghilterra Carlo II fece un patto corrotto con Luigi XIV francese che portò alla guerra, Morris concluse che il "tradimento" giustificava l'impeachment. Ma poi ha aggiunto altre ragioni, tra cui "Corruzione dei suoi elettori e incapacità".
Ha proposto che l'incapacità, che non implicava trasgressione, fosse punita solo con la "degradazione dal suo ufficio". Ma la corruzione elettorale avrebbe meritato impeachment, rimozione e inibizione dalla carica. La procedura di impeachment per tali abusi dovrebbe per definizione aver luogo dopo le elezioni. E implicitamente, Morris stava evidenziando l'urgenza dell'inibizione per tradimento e corruzione del collegio elettorale, indipendentemente dalla rimozione. Con il capovolgimento di Morris, la Convenzione è passata al voto e l'impeachment ha prevalso 8-2.
Nelle sei pagine dei dibattiti riassunti da Madison, la tempistica dell'impeachment era una questione chiave, e nessuno ha espresso preoccupazione per lo svolgimento del processo di impeachment effettivo dopo che un presidente aveva lasciato l'incarico. Di nuovo, è il cane che non ha abbaiato. Era la norma per gli impeachment inglesi, era riconosciuta nelle costituzioni statali, ma non fu nemmeno mai messa in discussione mentre i Fondatori redigevano la Costituzione.
Va tenuto presente che i Fondatori stavano considerando uno scenario in cui non c'era il 22 ° emendamento che limitava i presidenti a due mandati. I Framers dovevano preoccuparsi di un presidente che potesse abusare del potere per mantenere la carica non solo una, ma più volte. Senza limiti di mandato, era ancora più importante scoraggiare i presidenti dall'usare i loro vasti poteri per rimanere in carica per lunghi periodi di tempo. Ciò significava che gli imbrogli elettorali dovevano essere puniti. Dato il breve periodo tra l'elezione e l'inaugurazione, specialmente nel XVIII secolo, e anche prima che l'inaugurazione fosse spostata dal 4 marzo al 20 gennaio, ciò suggerisce che gli autori prevedevano processi che avrebbero potuto estendersi oltre il mandato del presidente sotto accusa. L'impeachment inglese di Hastings, ad esempio, durò sette anni.
Una lettura corretta del dibattito della convenzione indica che i Framers hanno voluto estendere il processo di impeachment per cattiva condotta presidenziale alla fine del mandato, in particolare per quanto riguarda gli abusi legati alla rielezione, la corruzione o la contestazione di elettori e insurrezioni. Insieme al loro rispetto per la tradizione inglese di impeachment dei funzionari che avevano lasciato i loro uffici, ciò suggerisce che Raskin aveva ragione nel discutere contro l'idea di una "eccezione di gennaio".
Questo è un classico caso in cui una lettura attenta della Costituzione è solo l'inizio dell'interpretazione, non la fine. Data la mancanza di chiarezza del testo stesso, guardiamo agli scritti dei Framer per chiarire gli scopi della clausola, che è in linea con il buon senso: il significato originale delle clausole di impeachment è che si applicavano anche agli ex presidenti come presidenti.
Insieme a Trump, l'originalismo è stato processato questa settimana al Senato. Il significato dell'originalismo - e lo dico come studioso di giurisprudenza originalista - è che la nostra Costituzione non dovrebbe essere un documento verboso che fissa in modo restrittivo ogni punto di diritto, ma una struttura che dipende dal contesto storico per trovare significato e scopo. Come hanno spiegato il senatore Ben Sasse e l'allora nominata Amy Coney Barrett in un utile scambio durante le udienze di conferma, il testo non è sufficiente per capire cosa richiede la Costituzione; ecco perché, ha spiegato Barrett, il diritto del quarto emendamento contro perquisizioni irragionevoli si applica alle auto o ai telefoni cellulari.
Contraddicendo gli argomenti che convenientemente invocano per le nomine giudiziarie, la stragrande maggioranza dei senatori repubblicani questa settimana ha ignorato l'intero principio dell'originalismo. Il precedente storico posto davanti al Senato è chiaro: la generazione dei Fondatori intendeva che gli ex funzionari potessero essere accusati e processati. Guardando al voto dei repubblicani questa settimana, è difficile non dire che si sono limitati a sbagliare la loro storia: hanno imposto il loro significato preferito alla Costituzione, seguendo la partigianeria piuttosto che le prove storiche. Hanno abbracciato la stessa illegalità che affermano di rifiutare. Ma con lo stato di diritto in gioco, i repubblicani del Senato hanno effettivamente votato per rimuovere l'originalismo in sé.
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